Les sociétés africaines précoloniales disposaient de systèmes juridiques endogènes, enracinés dans des approches communautaristes de la responsabilité et de la justice. C’est un fait avéré. Ce droit, souvent qualifié de « traditionnel » ou « coutumier », se caractérisaient, en matière de litige, par la médiation et la réparation dans un objectif de restauration de l’harmonie sociale. L’ontologie juridique reposait donc sur le communautaire plutôt que sur l’individuel. Le mode de vie étant communautaire, le droit était naturellement collectiviste,
comme aimait bien l’écrire le professeur Kalongo Mbikay lorsqu’ il appréhendait la question de l’individualisation et la collectivisation du rapport juridique de responsabilité civile.
La colonisation a cependant profondément bouleversé ce paysage en introduisant des modèles juridiques inspirés principalement des traditions romano-germanique et de Common law (droit anglais). Le droit dit « traditionnel » devenait ainsi marginal. Cette dynamique
s’inscrit, faut-il le souligner, dans ce que V.Y. Mudimbe a appelé « l’invention de l’Afrique », c’est-à-dire l’étude et l’explication de ce qu’elle est selon un cadre épistémologique européen.
Aux yeux du colonisateur, l’Afrique était sans histoire et il fallait en créer une pour elle, selon la rationalité européenne. L’impérialisme a ouvert la voie à la réification du « primitif », disait le savant congolais. Il fallait donc l’ « inventer ». Dès lors, nous pouvons affirmer que la «
bibliothèque coloniale », expression chère à Mudimbe, constituée de discours qui structurent la manière dont il fallait penser l’Afrique, concernait également les règles de droit et la manière
de les appliquer. Les mêmes cadres conceptuels européens ayant servi à étudier et à qualifier notamment les religions et les coutumes ont été à l’origine de l’implantation des catégories et outils juridiques comme les codes civils et pénaux, les codes d’organisation judiciaire, les règles
de procédure et tous les concepts y associés. Les indépendances n’ont pas permis de changer de paradigme.
Au contraire, les États africains ont conservé l’architecture juridique coloniale et lors de certaines réformes du droit, notamment lors de la confection des constitutions, le
mimétisme se fait toujours sentir dans une large mesure. Ainsi, les droits positifs africains demeurent largement exogènes dans leurs structures et catégories.
Force est donc de constater que le droit postcolonial africain s’applique à des communautés où certaines normes coutumières et communautaires restent toujours vivantes et représentent une force de régulation sociale. Il est vrai que l’on peut observer un certain effort progressif, notamment, l’intégration de certaines valeurs culturelles dans les constitutions adoptées depuis les années 1990 et dans les Codes de la famille. Il a été également noté qu’au niveau régional africain, la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples introduit des concepts qui reflètent une certaine sensibilité proprement africaine, notamment l’importance des droits collectifs.
Néanmoins, il reste encore beaucoup à faire. Le défi contemporain consiste à adapter plusieurs concepts juridiques coloniaux aux réalités coutumières africaines ou d’en créer d’autres inspirés directement du droit traditionnel. Un travail d’harmonisation entre les normes et concepts du droit colonial avec les normes fondées sur les valeurs socio-juridiques locales s’impose. À notre avis, il n’est ni nécessaire ni efficace d’effacer le droit hérité, mais l’Afrique doit innover en valorisant les traditions juridiques africaines et en identifiant ces dernières comme véritables sources normatives. Pour ce faire, la formation juridique doit intégrer les approches traditionnelles africaines du droit et mettre en valeur le droit comparé en vue de favoriser
l’échange et le dialogue entre différentes cultures juridiques africaines. Comme le disait Joseph Ki-Zerbo dans ‘’À quand l’Afrique ?’’, l’éducation doit être endogène et fondée au maximum sur
l’accumulation des connaissances africaines.
Nous plaidons donc pour que les différents concepts juridiques qui n’existent qu’en langue coloniale soient traduits ou appréhendés à partir de la sémantique locale. C’est de cette façon que l’on peut rapprocher la justice des
justiciables. Ces derniers, qui n’ont pas la plupart du temps la maîtrise de la langue coloniale, n’ont, a fortiori, aucune connaissance de la terminologie juridique.
Sans ces efforts, le droit demeurera, en Afrique, un outil éloigné des communautés et de leurs pratiques sociales alors que la justice qui est censée appliquer la règle juridique sera toujours perçue comme une institution instrumentalisée par les élites et déconnectée de la réalité.
André Kazadi KC, avocat et essayiste
